Direito de acesso aos processos de contratação pública

Muitas empresas que participam de licitações públicas, especialmente as iniciantes nesse mercado, desconhecem os direitos que a legislação aplicável lhes assegura.

Um desses direitos está previsto no art. 63 da Lei nº 8.666/93, que prescreve:

“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.” (grifos nossos)

A lei, que obviamente proíbe contratações sigilosas e o cometimento de irregularidades, concede ao particular o direito de fiscalizar os atos praticados pela Administração Pública.

O dispositivo legal em questão assegura a qualquer licitante (inclusive aos licitantes inabilitados e também àqueles cujas propostas foram desclassificadas) o conhecimento dos termos do contrato e demais atos que integram o processo licitatório.

Aliás, a lei garante a qualquer interessado (licitante ou não) a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (mediante o pagamento dos custos referentes às cópias).

Assim, após a publicação do edital (qualquer modalidade licitatória, inclusive o pregão) ou a expedição do convite, a Administração Pública estará obrigada a franquear vistas do processo (disponibilizar o processo para consulta e eventuais cópias).

Tal procedimento é fundamental, visto que possibilita a qualquer licitante e a qualquer interessado verificar aspectos importantes do processo, tais como: a) eventuais justificativas para determinada opção feita pela Administração; b) orçamentos que pautaram a estimativa de preços da contratação; c) decisões ou julgamentos proferidos pela comissão de licitação ou pelo pregoeiro e respectivas fundamentações; d) atos praticados pela autoridade superior; e) contrato celebrado com a licitante vencedora e eventuais termos aditivos; f) decisões ou medidas adotadas pelo fiscal do contrato e respectivas justificativas.

A título de cautela, recomenda-se que o particular faça a solicitação por escrito, através de documento (requerimento, por exemplo) elaborado em duas vias, a fim de que o mesmo possa comprovar eventual recusa por parta da Administração.

Também a concessão de vistas e/ou cópias, pela Administração, deve dar-se formalmente (através de documento contendo a identificação e a assinatura do requerente, a ser juntado ao processo), com o intuito de se demonstrar o atendimento à solicitação formulada pelo particular.

Oportunamente, há que se frisar que toda e qualquer comunicação com o órgão licitador (durante a licitação ou durante a execução do contrato) deve dar-se por escrito, ou seja, por intermédio de documento datado e assinado, elaborado em duas vias, devidamente protocolado. O particular deverá colher, em uma das vias, que ficará em seu poder, um “visto” ou “recebido”, caso o órgão público não disponha de sistema de protocolo.

Por fim, cabe mencionar que o caput do art. 38 da Lei nº 8.666/93 preceitua que todos os documentos ou peças que compõem o processo de contratação (seja ela decorrente de licitação ou de inexigibilidade ou dispensa) deverão estar numerados. Tal exigência legal visa coibir a manipulação de documentos (substituição, exclusão e inclusão de documentos), sendo que a ausência de numeração pode sugerir indícios de irregularidades.

Contratações Emergenciais – Art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Pressupostos.

De início, devemos ressaltar que, como regra, toda contratação efetivada pela Administração Pública deve ser precedida de regular procedimento licitatório, consoante o disposto no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. A contratação direta (mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação) é admitida apenas como exceção, nas hipóteses previstas em lei.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifos nossos)

E a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”, estabelece:

“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.” (grifos nossos)

Portanto, a licitação é a regra geral. Somente são admissíveis as contratações diretas nas hipóteses previstas nos arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, e desde que estejam presentes os requisitos ou pressupostos para tanto.

Nos termos do inciso IV do art. 24 da Lei de Licitações, a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública somente poderá ocorrer quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

A expressão “calamidade pública” é de compreensão menos difícil. Está, geralmente, relacionada às intempéries da natureza (tempestades, inundações, enchentes, desmoronamentos etc.)

Mas, o que significaria o termo “emergência” para os fins do disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93?

Marçal Justen Filho esclarece:

“Observe-se que o conceito de emergência não é meramente ‘fático’. Ou seja, emergência não simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. (...) A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo.

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética, 12ª edição, 2008, p. 292)

Portanto, há que se fazer um alerta. O inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 deve ser cautelosamente interpretado e sua aplicação deve ocorrer única e exclusivamente quando presentes os requisitos ou pressupostos legais.

Nesse sentido, importa destacar o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União (Decisão nº 347/1994 – Plenário – Min. Relator: Carlos Átila Álvares da Silva):

“a) que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;"

Assim dispõe o art. 26 da Lei nº 8.666/93, citado no Acórdão do TCU:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Conforme se verifica, o Tribunal de Contas da União defende que a aplicação do inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 somente será cabível se, além de observado o exposto nas alíneas “a”, “a.2”, “a.3” e “a.4” da Decisão nº 347/1994 – Plenário, “a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.”

Mas, o que fundamentaria ou motivaria tal exigência do TCU?

A resposta nos parece óbvia: a ausência ou falha de planejamento, a desídia ou a má gestão dos recursos disponíveis podem ser intencionais, com o intuito de se criar a chamada “urgência fabricada”.

Ademais, é importante lembrar que o administrador público (ou quem age nessa condição ou qualidade) tem o dever de pautar sua conduta também pelo PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, renomados estudiosos do assunto, como Marçal Justen Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por exemplo, ponderam que a contratação emergencial (24, IV) é possível ainda que a situação adversa tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, desde que o agente que tenha dado causa à situação surgida seja punido.

Em síntese, e com a costumeira acurácia, defendem tais autores que não seria admissível sacrificar interesses protegidos pelo Estado em virtude da desídia do administrador.

A despeito da válida preocupação do TCU, não vejo como não aderir ao entendimento dos abalizados doutrinadores aqui citados, tendo em vista a necessidade de fazer prevalecer e assegurar a realização dos interesses da coletividade (princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público).

Ainda no que tange aos pressupostos da contratação emergencial, entendo que dois outros aspectos devem ser verificados. Além de cumprir o disposto na Decisão nº 347/1994 – Plenário, do TCU, observadas as ressalvas doutrinárias acima, deve a Administração Pública: a) determinar o prazo máximo para a execução do objeto contratual, com vistas a afastar o risco iminente detectado, já que não se pode confundir “urgência de contratar” com “urgência de executar o objeto contratual”; b) verificar se esse prazo poderia ser cumprido se a licitação fosse realizada.

Por fim, cabe observar que o tema aqui tratado apenas reforça a importância do PLANEJAMENTO das contratações realizadas no âmbito da Administração Pública.

A tendência de atuar “apagando incêndios” deve ser banida da atividade administrativa, visto que constitui verdadeira afronta aos princípios e às normas que regem a conduta do administrador público.

Alterações na Lei de Licitações e Contratos - Lei nº 8.666/93

A Constituição da República, em seu art. 246 (cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) estabelece que é vedada (proibida) a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.

Mas, ainda assim, o Governo editou Medida Provisória alterando a Lei nº 8.666/93.

Eis o texto da Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010, publicada no Diário Oficial da União em 20.07.2010:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 495, DE 19 DE JULHO DE 2010

Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1º do art. 2º da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º ........................................................................

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

.................................................................................

§ 2º ..........................................................................

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

................................................................................

§ 5º Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

§ 6º A margem de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que refere o § 5º, será definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a até vinte e cinco por cento acima do preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

§ 7º A margem de preferência de que trata o § 6º será estabelecida com base em estudos que levem em consideração:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; e

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 8º Respeitado o limite estabelecido no § 6º, poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

§ 9º As disposições contidas nos §§ 5º, 6º e 8º deste artigo não se aplicam quando não houver produção suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestação dos serviços no País.

§ 10. A margem de preferência a que se refere o § 6º será estendida aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul, após a ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006, e poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários de outros países, com os quais o Brasil venha assinar acordos sobre compras governamentais.

§ 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão exigir que o contratado promova, em favor da administração pública ou daqueles por ela indicados, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal.

§ 12. Nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo Federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001.” (NR)

“Art. 6º ...................................................................

.................................................................................

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo Federal;

XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.” (NR)

“Art. 24. ...................................................................

.................................................................................

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

.................................................................................” (NR)

“Art. 57. ...................................................................

.................................................................................

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração.

.................................................................................” (NR)

Art. 2º O disposto nesta Medida Provisória aplica-se à modalidade licitatória pregão, de que trata a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Art. 3º A Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º As Instituições Federais de Ensino Superior - IFES, bem como as Instituições Científicas e Tecnológicas - ICTs, sobre as quais dispõe a Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com fundações instituídas com a finalidade de dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, inclusive na gestão administrativa e financeira estritamente necessária à execução desses projetos.

§ 1º Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos.

§ 2º A atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura limitar-se-á às obras laboratoriais, aquisição de materiais e equipamentos e outros insumos especificamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica.

§ 3º É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de:

I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; e

II - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.

§ 4º É vedada a subcontratação total do objeto dos ajustes realizados pelas IFES e ICTs com as fundações de apoio, com base no disposto nesta Lei, bem como a subcontratação parcial que delegue a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado.

§ 5º Os materiais e equipamentos adquiridos com recursos transferidos com fundamento no § 2º integrarão o patrimônio da IFES ou ICT contratante.” (NR)

“Art. 2º As fundações a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro e por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, e sujeitas, em especial:

.................................................................................” (NR)

“Art. 4º As IFES e ICTs contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente e limites e condições previstos em regulamento, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais.

§ 1º A participação de servidores das IFES e ICTs contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão, de acordo com os parâmetros a serem fixados em regulamento.

.................................................................................

§ 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no caput para contratação de pessoal administrativo, de manutenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender a necessidades de caráter permanente das IFES e ICTs contratantes.” (NR)

“Art. 5º Fica vedado às IFES e ICTs contratantes pagamento de débitos contraídos pelas instituições contratadas na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer título, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta Lei.” (NR)

“Art. 6º No cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços das IFES e ICTs contratantes, mediante ressarcimento, e pelo prazo estritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de efetivo interesse das IFES e ICTS contratantes e objeto do contrato firmado.” (NR)

Art. 4º A Lei nº 8.958, de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos:

“Art. 1º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º, com a anuência expressa das instituições apoiadas.” (NR)

“Art. 4º-A. Serão divulgados, na íntegra, em sítio mantido pela fundação de apoio na rede mundial de computadores - internet:

I - os instrumentos contratuais de que trata esta Lei, firmados e mantidos pela fundação de apoio com as IFES, ICTs, FINEP, CNPq e Agências Financeiras Oficiais de Fomento;

II - os relatórios semestrais de execução dos contratos de que trata o inciso I, indicando os valores executados, as atividades, as obras e os serviços realizados, discriminados por projeto, unidade acadêmica ou pesquisa beneficiária; e

III - a relação dos pagamentos efetuados a servidores ou agentes públicos de qualquer natureza em decorrência dos contratos de que trata o inciso I.” (NR)

“Art. 4º-B. As fundações de apoio poderão conceder bolsas de ensino, pesquisa e extensão e de estímulo à inovação aos alunos de graduação e pós-graduação vinculadas a projetos institucionais das IFES e ICTs apoiadas, na forma da regulamentação específica, observados os princípios referidos no art. 2º.” (NR)

Art. 5º A Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 2º ...................................................................

.................................................................................

V - Instituição Científica e Tecnológica - ICT: órgão ou entidade da administração pública cuja missão institucional seja preponderantemente voltada à execução de atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico, tecnológico ou de inovação;

.................................................................................

VII - instituição de apoio - fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das IFES e ICTs, registrada e credenciada nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nos termos da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994.

.................................................................................” (NR)

“Art. 27. ...................................................................

.................................................................................

IV - dar tratamento preferencial, diferenciado e favorecido, na aquisição de bens e serviços pelo poder público e pelas fundações de apoio para a execução de projetos de desenvolvimento institucional da instituição apoiada, nos termos da Lei nº 8.958, de 1994, às empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e às microempresas e empresas de pequeno porte de base tecnológica, criadas no ambiente das atividades de pesquisa das ICTs.” (NR)

Art. 6º A Lei nº 10.973, de 2004, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:

“Art. 3º-A. A Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP, como secretaria-executiva do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT, o Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq e as Agências Financeiras Oficiais de Fomento poderão realizar convênios e contratos, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, por prazo determinado, com as fundações de apoio, com a finalidade de dar apoio às IFES e às ICTs, inclusive na gestão administrativa e financeira dos projetos mencionados no caput do art. 1º da Lei nº 8.958, de 1994, com a anuência expressa das instituições apoiadas.” (NR)

Art. 7º Fica revogado o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.

Art. 8º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 19 de julho de 2010; 189º da Independência e 122º da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Guido Mantega

Fernando Haddad

Paulo Bernardo Silva

Sérgio Machado Resende

Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.7.2010

Os principais vícios dos editais de licitação

Infelizmente, muitas são as irregularidades que se pode constatar nos editais de licitação.

Dentre muitas, podemos citar as seguintes:

- Exigência que obriga o licitante a adquirir o edital, como condição para participar da licitação;

- Custo dos editais superior ao referente à sua efetiva reprodução gráfica;

- Renúncia ao direito de recorrer e concordância com o edital como condições de participação;

- Exigências formalistas (apresentação de documentação ou de proposta em duas vias; apresentação de declarações e ou de proposta em documento timbrado da empresa licitante; numeração sequencial nas folhas de documentação etc.);

- Exigências restritivas, tais como comprovação de que a empresa licitante tenha executado objeto similar ao da licitação em determinada localidade ou comprovação de qualificação técnica desproporcional ao objeto;

- Exigências habilitatórias que extrapolam os limites fixados nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93 ( prova de quitação de contribuição sindical, p. ex.);

- Ausência de exigências habilitatórias, quando estas são impostas por lei;

- Ausência de previsão da aplicação da Lei Complementar nº 123/2006, que concede tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte;

- Exigência da presença física do representante da empresa licitante nas sessões públicas de licitação (tal exigência é ilegal, inclusive, em se tratando de licitação realizada na modalidade de pregão, na forma presencial);

- Proibição à participação de cooperativas em toda e qualquer licitação;

- Descrição insuficiente do objeto da licitação;

- Definição do objeto com indicação de marca, características ou especificações exclusivas, sem justificativa técnica fundamentada para tanto;

- Ausência ou deficiência do projeto básico;

- Ausência ou deficiência do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

- Ausência de critérios objetivos para o julgamento das propostas;

- Ausência de critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global das propostas;

- Fixação de multa por atraso, sem previsão de limite para tal penalidade.

Além das irregularidades aqui exemplificadas, muitos erros são cometidos pelas comissões de licitação e pelos pregoeiros, quando do processamento e do julgamento da licitação: interpretação equivocada de documentos e propostas, não concessão de prazo recursal ou recusa em receber eventuais recursos, decisões que extrapolam as exigências do edital (quando este foi elaborado em conformidade com a lei), decisões sem fundamentação etc.

De outro lado, há que se mencionar que também os particulares cometem falhas.

Algumas empresas não dão a devida importância ao ato convocatório do certame e concentram-se apenas em algumas de suas cláusulas. Essa é uma das melhores formas de se assegurar o insucesso (fracasso na licitação ou prejuízos durante a execução do contrato).

Outras designam funcionários sem o necessário conhecimento para representá-las junto aos órgãos públicos, e, há ainda os que insistem em participar dos certames ignorando as diferenças existentes entre as contratações públicas e as privadas.

Portanto, o empresário deve adotar medidas destinadas a maximizar o êxito nas licitações que, conforme já dito em outra oportunidade, representam um valoroso nicho de mercado para aqueles que se mostram mais preparados.

Quanto aos vícios de ilegalidade dos editais de licitação, importa ressaltar que a legislação assegura aos particulares que pretendem contratar com a Administração Pública os instrumentos necessários a resguardar seus direitos.

Administrativamente, podem (devem) os particulares, quando da identificação de alguma irregularidade, IMPUGNAR O EDITAL.

Em se tratando de licitação realizada nas modalidades tradicionais (convite, tomada de preços e concorrência), a impugnação deve ser interposta nos termos do art. 41 da Lei nº 8.666/93. No caso de pregão presencial, a norma aplicável é o art. 12 do Decreto nº 3.555/2000. Já para o pregão eletrônico, deve ser observado o art. 18 do Decreto nº 5.450/2005.

A impugnação ao edital é medida administrativa a ser adotada perante o órgão ou entidade que promove a licitação.

Ainda na esfera administrativa, dispõem as empresas, também, da alternativa prevista no art. 113 da Lei nº 8.666/93, qual seja a REPRESENTAÇÃO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS.

E, como se não bastasse, os particulares podem valer-se das medidas judiciais cabíveis em cada caso concreto: MANDADO DE SEGURANÇA e a AÇÃO CAUTELAR, por exemplo.

O importante, portanto, é que as empresas privadas façam valer seus direitos, haja vista que o ordenamento jurídico contempla os instrumentos necessários a coibir os atos praticados pela Administração Pública em desconformidade com as normas jurídicas vigentes.

Licitações: um mercado vantajoso

Extremamente dinâmico, o mercado das licitações - que movimenta um grande volume de recursos financeiros - requer das empresas privadas a implementação de medidas estratégicas com vistas a potencializar suas chances de sucesso.

Certamente, não basta “vencer a licitação”. É importante vencer com uma proposta vantajosa, a fim de que a execução do contrato decorrente da licitação proporcione para o empresário aquilo que ele naturalmente busca – o lucro.

De nada adianta "ganhar o contrato" se, durante a execução deste, o empresário vier a se deparar com situações ou circunstâncias que lhe acarretem prejuízos.

As licitações públicas há muito já representam um valoroso nicho de mercado para muitas empresas privadas. Afinal, os bens, serviços e obras de que necessitam os órgãos públicos devem, em regra, ser contratados mediante prévio procedimento licitatório no qual reste assegurado o tratamento igualitário a todos os particulares interessados, nos termos da legislação aplicável.

Conforme matéria divulgada no site de compras do Governo Federal (http://www.comprasnet.gov.br), em 2008 o pregão eletrônico (modalidade de licitação na qual a disputa é realizada à distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet) “respondeu por R$ 12,2 bilhões (73,7%) do valor de bens e serviços comuns licitados e por 33.972 processos de compra (79,4%) dos procedimentos.”

Porém, há que se ponderar que as contratações públicas, regulamentadas por normas rígidas e complexas, se diferem em muito das contratações privadas, onde prevalecem a flexibilidade e a grande margem para negociações entre as partes.

Assim, dentre outras medidas, deve o particular analisar cuidadosamente o edital do certame licitatório, conhecer o mercado concorrencial e avaliar a viabilidade de se disputar determinado contrato.

E, em virtude da competitividade do mercado e da complexidade das normas que regem as licitações e os contratos administrativos, a assessoria jurídica no processo licitatório mostra-se como um eficiente instrumento de minimização de falhas e otimização de resultados.

Um profissional capacitado, conhecedor da legislação pertinente e das praxes adotadas pela Administração Pública, tem condições de antecipar situações no decorrer da licitação e do contrato subsequente, sendo certo que a análise jurídica do edital e o assessoramento contínuo constituem meios eficazes para tanto.

Enfim, importa ressaltar que as licitações podem representar um importante mercado para os empresários, especialmente com a solidificação do pregão eletrônico que, certamente, conferiu maior publicidade e transparência às contratações públicas.